在球賽中，我們不會因為裁判直接吹犯規哨，就說他偏袒了誰；是否偏袒，要看裁判是否蓄意地只糾舉某隊，而放過某隊。並且，我們更不會要求裁判只能在比賽 隊員抗議時才調查有無犯規情事。但是，在法律界許多人信仰刑庭法官必須消極地聽訟，才算公平中立。此一中立觀點，日前還被最高法院援引具有普世價值的無罪 推定原則以及整體法律秩序理念，決議法院依刑訴法第一六三條第二項但書應依職權調查之「公平正義之維護」事項，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應 負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸。

    　對此看法，可議之處不少，僅舉要點說明：

    　一、無罪推定具有普世價值，但卻不是每個法治先進國家都採取法院必須消極聽訟的角色，難道這些國家都已違反無罪推定？無罪推定的內涵為 何，最高法院似只有口號式的援用，卻缺乏論證，實在讓人遺憾。若說法院主動會牴觸無罪推定，那麼從檢察官偵查開始，就已侵害無罪推定而必須中止追訴。其理 不當，不待多說。問題的關鍵，應該不在無罪推定，而是在法院的角色定位是否應與檢察官不同。在不告不理的控訴制度下，法院和檢察官都無法單方面確認被告刑 責，兩者具有制衡關係，但法院是否應該消極，或只能在聲請後（被動）積極，或不待聲請就積極介入，立法者應有相當的決定空間，司法者必須尊重。

    　二、整體法律秩序的內涵為何，最高法院又攀附無罪推定的口號，而忽略現行法許多規定都是容許法院不待檢察官的聲請就可作出不利被告的措 施，例如法院超出檢察官求刑重判被告、審理法院不待聲請職權羈押被告，這些難道不算是整體法律秩序內涵嗎？更何況，現行法還要求法院必須注意對被告有利與 不利之情事。此些更為具體的規定，應比未加說明的無罪推定更能說明何謂整體法律秩序。而且，在具體操作上如何判斷證據是否對被告有利，恐怕只有查了再說， 譬如影帶播放，除確認被告涉案，也能排除被告涉案；況且，若有共同被告的利益衝突，真不知是對哪個被告有利，哪個被告不利。所以，我們實在不了解要如何把 「公平正義之維護」目的限縮到應以利益被告之事項為限。

    　三、檢察官舉證責任是否排除法院調查義務，在現行法下反倒必須採取否定看法，不然還真是彼此牴觸。換言之，法律的解釋必須在立法脈絡中進行，舉證責任在此應理解為證據調查完畢後依然事實不明的被告利益（罪疑唯輕），而非指引誰負有調查義務。

    　過去長期戒嚴統治，人民基本權利不受重視，更遑論被貼上標籤的被告權利。十幾年前的司改，把此歸咎法院的職權調查義務，是否妥適，仍值探討。近年整個刑事訴訟法的發展，卻是越來越朝程序簡化，以方便院檢辦案的趨勢前進。此處，緩起訴、簡易判決、協商等制度的創設與擴張，雖在法理上有其或多 或少支持之處，但卻給從事實務工作的人許多方便結案的誘惑。誠摯地盼望，這次的最高法院決議，其在出發點上是法理勝於方便，千萬不要把公平法院曲解為卸責 法院。

    　（作者為成功大學法律系副教授）

如果是申論題應該就要寫成這樣吧!! 囧!

消極跟積極的觀念剛好跟老師上課講的有所呼應呢! 所以學了法律以後，社論也比較看得懂了 XDD