整理

一、聚焦問題

（一）「公營銀行行員」是否為刑法上公務員？（100身心特三等）

（二）「辦理受政府稅捐機關委託代收稅費款項之公立銀行僱員」是否為刑法上公務員？（98高二-法制）

（三）「代收稅款之超商店員」是否為刑法上公務員？（100身心特三等）

二、刑法上界定公務員概念之作用

    不同法領域間，對於公務員概念廣峽之認定，作用不同。就刑法上之公務員概念而言，其作用在於界定某些犯罪成立要件之判斷：

（一）犯罪主體之公務員身份的認定，會影響是否成立「純正特別犯」或「不純正特別犯」之判斷；

（二）犯罪客體之公務員身份的認定，會影響是否成立諸如「妨害公務員依法執行職務罪」（參見刑法第135條規定）、「侮辱公務員罪」（參見刑法第140條規定）等罪之判斷；

（三）公務員身份的認定，也會影響係爭文書是否為「公務員職務上製作之文書」的判斷。

三、刑法第10條第2項修法之立法理由

    舊刑法第10條第2項原來僅簡略規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，其概唸過於抽象、廣泛，經常導致過渡擴張處罰範圍且處罰不公之情形，例如公立醫院醫師開刀收錢，構成公務員收賄罪，但是私立醫院醫師開刀收錢，卻不會構成犯罪，上述區別作法道理何在，舊法並未提供充分之說明。為使刑法上公務員概念更加明確、符合「罪刑相當」原則，修正後刑法第10條第2項規定，將刑法上公務員分為三種類型，此即學理上所稱之「身份公務員」、「授權公務員」、及「委託公務員」。

四、現行刑法上公務員之概念

（一）身份公務員

    此類公務員屬於國家或地方自治團體所屬機關依法令任用之成員，其等依法代表國家或地方自治團體處理公共事務，具有「法定職務權限」，在考試時，這類公務員的認定通常不會有太大的問題。

（二）授權公務員

    此類公務員，不屬於國家或地方自治團體所屬機關依法令任用之成員，但是其等從事法定之公共事務，同樣具有「法定職務權限」，例如農田水利會會長及其專任職員，即屬於此類之公務員。此外，根據本條立法理由之記載，其他屬於此類公務員之例示尚包括依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員。

（三）委託公務員

根 據本款規定之立法理由，受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，此類人員因為從事與委託機關權限有關之公共事務，因 此受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，例如海基會受陸委會委託處理兩岸人民事務，故海基會職員驗證在大陸地 區製作之文書時，即為本款之公務員。

五、「科技整合」問題

    刑法上公務員概念界定，本來有其自主之目的，因此刑法是否、如何、為何、在何等範圍內欲援引行政法上的（哪個）公務員概念，不是任何一位學者（編按：當然也不是任何一位補習班老師）一廂情願地說了就算數的問題！它需要透過將來兩大學科大規模的整合、交流，在兼顧刑法處罰之目的下，才能逐漸發展出若干規則來處理變化萬千之實務類型。[1]

（一）行政法上「委託行使公權力」之概念

1. 「委託行使公權力」之意義

    係指「法律直接規定」或「行政機關以行政處分或行政契約方式，或依法律或授權命令」就特定事項，授予私法人、非法人團體或個人公權力，委託其辦理特定事項之意，例如國貿局委託財團法人中華民國紡織品外銷拓展協會，辦理外銷紡織品配額之分配，即為適例。

2. 受託者之定位

根據國賠法第4條第1項規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同」，類似規定也見於行政程序法第2條第3項規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」。上述兩條文乃受釋字第269號解釋所影響，該號解釋曾謂：「依法設立之團體，如經政府機關就特定事項依法授與公權力者，以行使該公權力為行政處分之特定事件為限，有行政訴訟之被告當事人能力」，由於受託者經大法官肯定其行政訴訟上之當事人能力後，在實證法上後來便進一步地將受託者之地位「視為委託機關之公務員」。。

3. 委託行使公權力應遵守之行政程序

(1)法律直接授權者

    由法律直接授權行使公權力者，在我國法上實例不少，例如私立學校依私立學校法行使錄取學生、確定學籍獎懲學生、核發畢業或學位證書等公權力（參見釋字第382號解釋）；公私立大學校、院、系所教評會依法行使關於教師升等評審之公權力（參見釋字第462號解釋）；船長為維護治安依船員法第59條所為之緊急處分等（上述情形，因為已經法律直接授權，所以是否曾有行政行為授與公權力，並不重要）。

(2)行政機關依法規委託行使公權力者

由行政機關依法規委託行使公權力者，例如前述國貿局委託財團法人中華民國紡織品外銷拓展協會，辦理外銷紡織品配額之分配之例，此種情形，必須遵守行政程序法第16條第2項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。第一項委託所需費用，除另有約定外，由行政機關支付之」所定之程序。

4. 行政助手（行政輔助人）

    至於「行政助手」，其係依據行政機關之指示，協助處理行政事務之人，其並非公務員，亦無獨立、自主之地位，例如民間拖吊業者、義警或義消人員即屬之。

（二）行政法上公務員概念可否直接適用在刑法領域？

在 刑法上討論公務員之概念時，必須注意到「罪刑相當」，「過」與「不及」皆須避免，而上述行政法上公務員之概念可否全盤適用在刑法領域，其實尚有討論空間， 不宜貿然驟下結論：以「工業技術研究院」為例，是由政府拿納稅人的錢（至少數十億元）所設立，屬於財團法人，且其負責人（例如某甲）乃由政府所指派，從行 政法觀點，某甲並非公務員，但當某甲貪污、圖利、收賄時，在刑法上是否一定不能以公務員犯罪來論處？恐怕仍須詳細論證後才能下結論。其實，目前國際刑事政 策之趨勢，不是限縮公務員概念，反而是擴大公務員作為行為主體之概念，[2]因此在刑法第10條第2項修正之理由固然在於避免「過渡評價」的問題，但是在適用新修正規定時，也同時要注意到「評價不足」的問題！

六、聚焦問題之評析

（一）「公營銀行行員」是否為刑法上公務員？

    這個問題較無爭議：首先公營銀行行員明顯並非「身份公務員」或「授權公務員」；其次，公營銀行行員並非受託行使公權力，此點與行政法上之觀點亦無衝突，因為在行政法上公營銀行行員之行為屬於私經濟行政，其並未行使公權力。因此，公營銀行行員應可認定並非刑法上之公務員。

（二）「辦理受政府稅捐機關委託代收稅費款項之公立銀行僱員」是否為刑法上公務員？

    上述（一）之「公營銀行行員」雖然並非刑法上之公務員，但是「辦理受政府稅捐機關委託代收稅費款項之公立（營）銀行僱員」是否為刑法上公務員，則不無疑問。從行政法的觀點來看，「民間拖吊業者」、「義警」及「義消」人員等，因為國家公部門人力有限，因此將特定庶務性質的工作，由私人協助處理，因此上述人員（學者間一致認為）屬於行政助手，亦即其等並非公務員。至 於受託代收稅款之公立銀行僱員，或者有人會認為因為「代收稅款」在性質上也屬於「庶務性質工作」，所以受託代收稅款之公立銀行僱員在行政法上屬於行政助 手；儘管權威學者吳庚在其最新版（第十一版）的經典教科書《行政法之理論與實用》中也尚未如此明確表示，但基於尊重言論自由（筆者畢竟身為憲法老師必須注 重身教…），筆者對於這樣的說法也並不反對。

    只是，能否「因為」受託代收稅款之公立銀行僱員不是行政法上的公務員，「所以」也理所當然地認為其不是刑法上的公務員，對此，筆者不敢（像某些補教名師般那樣）「狂妄地」驟下結論。要 解決這個問題，筆者希望考生好好思考一下，到底行政法與刑法各自界定公務員之目的何在？在行政法上，以「辦理受政府稅捐機關委託代收稅費款項之公立銀行雇 員」為例，若因認為其等僅從事庶務性質工作，因此不具有公務員身份，背後其實藏有「欲減少不必要的訴願案件」為考量，所以不欲從寬認定公務員，以免造成訴 願管轄機關過重的工作負擔；但是在刑法領域，重點在於適當地界定國家刑法權的範圍，「收稅」這件事，其實是典型國家公權力的表現，一個「辦理受政府稅捐機關委託代收稅費款項之公立銀行僱員」既然掌握了「收稅」的權力，當其代收稅款後，在具有犯罪故意及不法意圖之情形下侵佔該筆稅款，此時將其行為論以刑法第336條第1項之公務上侵佔罪，難道不是國家適當地行使刑罰權的展現嗎？

    一再強調，寫申論題時，重點不在「結論」，而是在「理由」！可以講出一番道理如果考生不能讓閱卷委員感受到嚴謹的論述過程，這樣還能算是「申論」嗎？

在回答「辦理受政府稅捐機關委託代收稅費款項之公立銀行僱員」是否為刑法上公務員時，筆者其實沒有「堅決地」認定應如何作答，因為這個問題目前確實連學者吳 庚都還沒有明白表達看法，只要講得出道理，就是好答案！如果考生要採否定立場，當然可以，但是理由是什麼呢？難道真的要在一份刑法考捲上拿行政法上的東西來講嗎？還是回答「根據某某補教名師的看法…」？只要考生可以講出一番道理，我都同意；相反地，如果考生採肯定說，從刑法角度來說，至少可以指出下列兩點理由：

  1. 基於刑法第10條第2項第2款之文義解釋

    因為該款已經明文規定只要「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，就可以認定是刑法上公務員，「受政府委託代收稅款之公立銀行僱員」從上述文義觀之，並無不符之處。
  2. 基於刑法之處罰目的

「代 收稅款」即使屬於「庶務性工作，但也畢竟不是任何人都有權為之，就算「代收稅款」只是拿起掃瞄器「嗶」一聲、並收錢（或者再加找錢）這麼簡單的動作，但是 這畢竟跟代收「電話費」、「水費」等款項不同，因為這是「稅」！「收稅」是國家的重要權力，這也是為何在憲法中「租稅法定主義」屬於重要原則之故，只要一 個人受託代表國家向人民收稅時，明知收的是「稅」，竟然還敢有侵佔的念頭或行為，難道不應該用刑法處斷嗎？

（三）「代收稅款之超商店員」是否為刑法上公務員？

    這個題目，筆者之分析同上，這樣說吧，統一超商與公營銀行同樣都是私法人，所以同樣是「代收稅款」的行為，超商店員與公營銀行行員兩者間，筆者不認為應有不同的評價方式。